Quand la banque perd le droit aux intérêts, mise au point sur la déchéance du prêteur

[Aristide]

Non, vous m'avez mal compris

+ Envoi par la banque de l'offre + "accusé de réception par voie postale".

Date + signature emprunteur "accusé de réception par voie postale" et retour de cet accusé également par La Poste.
(Certains Etablissement demandent de joindre - en plus - leur propore enveloppe d'envoi initial)

C'est le cachet de La Poste (1) qui est retenu comme date de réception.

Onze jours plus tard, date + acceptation offre par emprunteur + plus retour par voie postale (2)

Le délai entre les cachets poste (1) et (2) doit être d'au minimum onze jours.

Dans cette explication je parlais bien du cachet de La Poste sur l'enveloppe de retour vers la banque de l'accusé de réception.

 

[Elaphus]

IV) Les dispositions pouvant être violées par la banque (2) : le contenu de l’offre​

C’est l’article L312-8 du Code de la consommation qui est ici en cause, et ses dispositions sont peu utilisées en comparaison de l’exploitation de l’inexactitude du TEG. C’est étrange car les cas de violation des dispositions qui suivent peuvent parfaitement se rencontrer, et certaines sont en lien direct avec les causes à l’origine de l’inexactitude du calcul du TEG. En outre leur constatation est aisée, sans qu’il soit besoin ici d’une expertise, et ce terrain sera plus familier de la grande majorité des juges et des avocats.

NB : faites toujours attention à la version de cet article qui s’appliquait à la date d’émission de l’offre en cause, qui se verra sur Legifrance, avec les versions antérieures qu’on peut retrouver en ligne. Mais les changements ne concernent que les alinéas 2 ter (offres de prêts dont le taux d'intérêt est variable, non traitées dans ce sous-forum) et 4° bis (liberté du choix de l’assureur).

Article L312-8 du Code de la consommation sans son alinéa 2 ter :

L'offre définie à l'article précédent :
1° Mentionne l'identité des parties, et éventuellement des cautions déclarées ;
2° Précise la nature, l'objet, les modalités du prêt, notamment celles qui sont relatives aux dates et conditions de mise à disposition des fonds ;
2° bis. Pour les offres de prêts dont le taux d'intérêt est fixe, comprend un échéancier des amortissements détaillant pour chaque échéance la répartition du remboursement entre le capital et les intérêts ;
3° Indique, outre le montant du crédit susceptible d'être consenti, et, le cas échéant, celui de ses fractions périodiquement disponibles, son coût total, son taux défini conformément à l'article L. 313-1* ainsi que, s'il y a lieu, les modalités de l'indexation ;
4° Énonce, en donnant une évaluation de leur coût, les stipulations, les assurances et les sûretés réelles ou personnelles exigées, qui conditionnent la conclusion du prêt ;
4° bis Mentionne que l'emprunteur peut souscrire auprès de l'assureur de son choix une assurance dans les conditions fixées à l'article L. 312-9 ;
5° Fait état des conditions requises pour un transfert éventuel du prêt à une tierce personne ;
6° Rappelle les dispositions de l'article L. 312-10.
Toute modification des conditions d'obtention d'un prêt** dont le taux d'intérêt est fixe, notamment le montant ou le taux du crédit, donne lieu à la remise à l'emprunteur d'une nouvelle offre préalable.

* ce qui place bien ce calcul du TEG sous la dépendance de cet article qui est lui d’ordre public (mais ce n’est pas le cas de l'article L. 313-1).

** d’où l’arrêt Edouard (Cass. civ. 1ère, 6 janvier 1998, Bull. civ. I, n° 5), qui, partant d’une lecture stricte de cet alinéa (mal rédigé puisque ne distinguant pas les révisions antérieures ou postérieures à la formation du crédit) imposa que chaque renégociation de prêt s'accompagne de la remise d'une offre préalable de crédit. D’où, en riposte, la création en 1999 pour y parer du nouvel article L. 312-14-1 du Code de la consommation qui impose de passer un avenant avant la révision du contrat initial, à l’exclusion du recours à l’offre préalable de prêt, forme réservée à la création d’un nouveau contrat. En effet l'encours de prêts renégociés susceptibles d'être contestés aurait représenté 200 milliards de francs selon le lobby bancaire, bien suivi par le Législateur.

Notons que cet article L312-8 du Code de la consommation n’est pas très bien rédigé :

- il a été rafistolé par ajouts successifs, de là les bis et ter…
- surtout, il est mal structuré : le 4° devrait précéder la partie du 3° concernant le coût total et le taux alors que la partie du 3° concernant le montant du crédit susceptible d'être consenti, et, le cas échéant, celui de ses fractions devrait aller avec les modalités en 2°.

Les dispositions pouvant être violées, sous la sanction de déchéance du prêteur au droit aux intérêts conventionnels, sont avant tout les suivantes, au regard desquelles l’offre devra être soigneusement vérifiée :

1) L’offre doit préciser la nature, l'objet, les modalités du prêt, notamment celles qui sont relatives aux dates et conditions de mise à disposition des fonds :

a) la nature et les modalités du prêt :

Le plus souvent la banque va donner un nom de pur marketing, sans valeur précise pour l’emprunteur, alors qu’il faudrait ici qu’il puisse connaître le fonctionnement de son crédit, notamment ses modalités d’amortissement
La durée du prêt en relève aussi.
Parenthèse quand même sur les offres de prêts dont le taux d'intérêt est variable, concernées par ce point, avec un cas que je viens de voir où l’emprunteur ne comprenait pas si seule la durée du prêt ou aussi le montant des échéances pouvait varier:

- si cette durée était clairement indiquée ici (et non dans les clauses en petits caractères plus loin) l’emprunteur saurait à quoi il s’engage : par exemple à payer pendant 27 ans au lieu de 25 ;
- si ces modalités étaient clairement indiquées ici l’emprunteur aurait su qu’il s’engageait en plus à voir augmenter le montant des échéances bien au-delà de celui qui était annoncé comme ‘de principe’.

On voit donc l’intérêt qu’il y a à ce que ces dispositions ne soient pas violées.
Mais même pour les offres de prêts dont le taux d'intérêt est fixe il peut y avoir des manquements au devoir d’information, ainsi dans le cas d’un prêt in fine, la jurisprudence impose un soin spécial pour que l’emprunteur sache à quoi il s’engage et donc cette nature de prêt in fine doit être clairement apparente :

Cour d’appel de Colmar, 12 mai 2005 :

« En premier lieu ils soutiennent que les contrats litigieux ne comportent pas l’indication de la nature du contrat et des modalités du prêt, son caractère de crédit in fine ( …).
S'il est constant que l'adoption du mécanisme du contrat de crédit in fine relève de la liberté contractuelle, encore faut-il que ses modalités de remboursement soient explicitées à l'emprunteur et clairement exprimées dans l'acte.(…)
Par ailleurs aucune disposition particulière des contrats ne précise avec évidence le remboursement du capital in fine, ni le remboursement à chaque mois à la banque d'une échéance comprenant les seuls intérêts (…).
Dans ces conditions, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens soutenus par les époux Y..., il est établi que les offres de prêt litigieux ne répondaient pas aux conditions de l'article L 312-8-2° du Code de la Consommation si bien qu'est encourue la sanction de la déchéance du droit aux intérêts prévus par l'article L 312-33 dernier alinéa dudit Code. »

Voici en revanche le cas d’une offre de prêt claire, cet arrêt (Cour d’appel de Toulouse, ct0035 , 30 avril 2008) nous mettant en présence d’une information convenable que rappelle la banque « d’une part ils ont à quatre reprises successives signé ou paraphé de nombreux actes sous seing privé ou authentiques s’y rapportant (offre de crédit, acceptation de l’offre, acte de nantissement, acte authentique de réitération de l’emprunt avec garantie hypothécaire) qui comportaient la mention “ avec remboursement du capital sur la dernière échéance “ et d’autre part ils sont familiers du monde des affaires, »

Il faut donc en retenir que les modalités du prêt doivent être rendues parfaitement intelligibles pour un emprunteur, surtout s’il est non professionnel. Il en ira de même dans le cas où une franchise d’intérêts existerait, sans être rendue apparente dans la description des modalités du prêt.

b) l’objet du prêt :

Il doit être rendu apparent, notamment pour le jeu éventuel de la clause résolutoire, donc le bien en cause sera clairement identifié. Mais aussi la nature des travaux, s’ils sont financés par le crédit.

c) les conditions de mise à disposition des fonds :

Cela concerne surtout les ventes en VEFA.
Mais cette disposition doit aussi permettre à l’emprunteur de s’y retrouver dans le calcul des intérêts si le déblocage des fonds ne se fait pas en une fois, alors que le tableau d’amortissement n’a dans ce cas qu’un caractère prévisionnel.

 

[Elaphus]

2) le tableau d’amortissement :

C’est seulement pour les offres de prêts dont le taux d'intérêt est fixe que cet échéancier des amortissements doit détailler pour chaque échéance la répartition du remboursement entre le capital et les intérêts. L’emprunteur peut y apprécier l’étendue de ses engagements mois après mois, et notamment savoir à tout instant le montant du capital restant dû.

Ce n’est pas lui qui doit être le seul endroit de l’offre où soient décrites, ou enfin rendues intelligibles, les modalités du prêt.

Il faut noter que la jurisprudence impose en outre qu’aucun calcul ne soit mis à la charge de l’emprunteur : ce document doit donc être parfaitement intelligible, c’est à la banque de fournir l’information sous une forme utilisable par un profane.

La Cour de Cassation (Chambre civile 1, 2 juillet 1996, Cassation partielle, N° de pourvoi : 94-17530, parmi de nombreux arrêts de même sens ) a ainsi justifié un arrêt sanctionnant un tableau d'amortissement ne fournissant l’information requise que pour un montant (tranche) de 10 000 francs, parce qu'il n’était pas établi pour le montant exact du prêt et imposait donc un calcul à l’emprunteur:

« Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a exactement énoncé que la loi visait à garantir à l'emprunteur une information précise lui permettant, d'un seul coup d'œil, de juger l'effort financier à consentir et de prendre connaissance de l'évolution, dans le temps, de sa dette en capital, de sorte qu'en imposant à l'emprunteur un calcul pour mesurer l'étendue et les modalités de son engagement éventuel la société CARPI a méconnu les exigences légales ; qu'ensuite la faculté ouverte par l'article L. 312-33, alinéa 4, du Code de la consommation de prononcer la déchéance totale ou partielle des intérêts relève dupouvoir discrétionnaire du juge;»

3) Les charges liées au prêt (hors calcul du TEG):

C’est ici, en général, que les choses peuvent le plus se gâter, certaines banques étant tentées de sous-estimer le coût du crédit à l’emprunteur, soit pour qu’il en prenne plus allégrement pour 20 ou 25 ans, soit pour faire croire que les conditions proposées sont plus favorables que celles de la concurrence (et on devrait donc retrouver ici, au lieu de l’ordre public de protection, l’ordre public de direction).

La question est donc particulièrement grave, elle conditionne le caractère éclairé de l’acceptation de l’emprunteur, jusqu’à mettre en cause, dans certains cas, des pratiques dolosives.

a) L’importance des énonciations requises :

On accorde trop peu d’intérêt à cette analyse, or c’est déjà à ce niveau, le plus souvent, que se trouve l’origine du calcul inexact du TEG. Et c’est ce que l’emprunteur profane peut le plus facilement découvrir.

L’offre doit donc énoncer, en donnant une évaluation de leur coût, les stipulations, les assurances et les sûretés réelles ou personnelles exigées, qui conditionnent la conclusion du prêt.
Si cela n’est pas fait, déjà, la banque s’expose à la sanction de déchéance du prêteur au droit aux intérêts conventionnels, et en outre elle aura sans doute nécessairement mal calculé le TEG puisqu’il s’agit là de ses bases de calcul : les données requises ne seront pas entrées dans le logiciel…
Notons qu’il faut distinguer l’estimation de l’énonciation, qui liste juste les exigences de la banque : sans elle il n’y a pas de clarté contractuelle, déjà. Ni de bonne foi : il en va ainsi par exemple de certaines pratiques en matière de souscription de parts sociales, imposée par des banques mutualistes.

Des banques résistent ainsi à l’inclusion légale de certaines des charges qu’elles imposent à leurs emprunteurs dans le calcul du TEG, mais aussi déjà dans la liste de leurs exigences. La pratique se voulant astucieuse pour contourner la loi, qui fut suggérée sur ce forum, consistant à faire ‘comme si’ cette souscription de parts sociales était purement volontaire et non liée au prêt vient d’être sanctionnée récemment.

Cour de cassation, chambre civile 1, 3 février 2011, N° de pourvoi: 09-71948, cassation :

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour débouter les époux X... de leur demande tendant à la nullité de la stipulation d’intérêts et à la déchéance du droit aux intérêts du prêteur, l’arrêt retient que les emprunteurs ont souscrit des parts sociales le 10 juillet 2004, que l‘offre de prêt leur a été adressée le 31 juillet 2004 et qu’il résulte de ce simple rappel de dates que la souscription de parts sociales n’était pas une condition de l’octroi du prêt ;

Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des époux X... qui faisaient valoir la concomitance de la souscription des parts sociales le 10 juillet 2010 et de l’acceptation de la demande de crédit immobilier par une lettre du même jour dans laquelle la banque les informait qu’après étude de leur dossier elle émettait un avis favorable à leur demande de financement, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Le même arrêt casse aussi l’arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 16 septembre 2009 pour dénaturation des faits par les juges du fond, au visa de l’article 1134 du code civil, qui fait du contrat la loi des parties, et à exécuter de bonne foi :

Attendu que pour débouter les époux X... de leur demande tendant à la nullité de la stipulation d’intérêts et à la déchéance du droit aux intérêts du prêteur, l’arrêt retient que la banque n’a pas exigé une seconde assurance et que l’acte de prêt est tout à fait clair en sa page 12 où il précise qu’une seule assurance est prise en compte ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’acte de prêt rappelait page 13 que “l’emprunteur.. avait été admis à l’assurance décès invalidité proposée par le prêteur dans les conditions suivantes :

- M. X... à hauteur de 100 % du capital emprunté,

- Mme X... à hauteur de 100 % du capital emprunté..”,

la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis de l’acte de prêt du 28 août 2004 ;

On voit ainsi par là la portée des exigences de l’article L312-8 du Code de la consommation : les engagements pris par les emprunteurs doivent être clairement et honnêtement explicités dans l’acte. Sans fraude : l’obligation de souscrire des parts sociales ne doit pas être dissimulée comme ci-dessus, ou niée avec la plus parfaite mauvaise foi, comme dans le cas de la banque de Pollux1963.

Cour de cassation, chambre civile 1, 9 décembre 2010, N° de pourvoi: 09-67089, Publié au bulletin, Cassation :

Attendu que le 9 novembre 2004, la Casden banque populaire (la banque) a consenti à M. et Mme X... un prêt à la consommation d’un montant de 13 000 euros au taux effectif global de 5,35 % ; qu’à l’occasion de la conclusion de ce prêt les emprunteurs ont souscrit des parts sociales auprès de la banque ;

Attendu que pour débouter les époux X... de leur demande tendant à voir prononcer la déchéance du droit aux intérêts du prêteur pour n’avoir pas intégré les frais liés à la souscription des parts sociales dans le taux effectif global, le tribunal retient que ces frais ne présentent pas un lien direct et exclusif avec le crédit et qu’ils ne constituent pas une charge réelle pour l’emprunteur dans la mesure où ils peuvent lui être remboursés ;

Qu’en statuant ainsi, quand le coût des parts sociales dont la souscription est imposée par l’établissement prêteur comme une condition d’octroi du prêt, constitue des frais entrant nécessairement dans le calcul du taux effectif global, le tribunal a violé le texte susvisé ;

En effet cette banque osait prétendre, sans craindre la contradiction, que ces parts étaient à acquérir non pour bénéficier d’un prêt, mais pour devenir sociétaire (qualité acquise depuis neuf années par ses emprunteurs !), que nulle nouvelle souscription de parts sociales n’était nécessaire pour obtenir un prêt ensuite (alors que les emprunteurs avaient dû en acquérir de nouvelles lors de nombreux emprunts antérieurs, en fonction du montant emprunté), que ces parts étaient remboursées (ce qui n’était pas le cas des souscriptions précédentes), alors que de toute façon les statuts de la banque mettent ce remboursement à sa discrétion, et contraignent à quitter la banque en cas d’accord. La Cour de cassation ne fait pas non plus de l’intérêt éventuellement servi un motif dispensant de prendre en compte la souscription de parts sociales, c’est d’autant plus légitime que cet intérêt n’est pas garanti, qu’il est de toute façon inférieur à celui rémunérant le prêt, et qu’elle ne le verse que très rarement.

En outre ces parts sont bien, statutairement, une garantie du prêt.
La souscription de parts sociales ne concerne que les banques mutualistes, mais on attendrait d’elles un comportement exemplaire (soit : allant même plus loin, sur le plan éthique, que le simple respect de la loi), tant elles aiment à se prévaloir de leurs ‘valeurs mutualistes’, argument publicitaire qui ne doit pas être dévoyé derrière des violations de la loi. Sinon, à quoi bon avoir des banques mutualistes ? Les banques capitalistes n’ont-elles pas à rémunérer leurs actionnaires et leurs apporteurs des capitaux à prêter ?

 

[Elaphus]

Il en va de même pour l’assurance-incendie quand elle est exigée par le prêteur. Cette assurance n’est pas obligatoire, déjà (en outre quand il s’agit d’un emprunt finançant un investissement locatif, le locataire a lui à s’assurer, il y a donc doublon), mais surtout une banque qui impose que les indemnités lui soient versées en cas de sinistre en fait bien une garantie du prêt.

Dès lors qu’elles ne peuvent plus dissimuler une partie des charges qu’elles imposent aux emprunteurs, bien des banques renoncent à certaines exigences : la banque de Pollux1963 ne réclame plus la souscription de parts sociales pour le crédit à la consommation (là, l’incidence sur le TEG était plus forte que pour le crédit immobilier) bien qu’elle ait prétendu que cette exigence relevait de la loi sur la mutualité ; d’autres banques renoncent à exiger une assurance-incendie…

Retenons que toute charge qui est exigée par le prêteur comme condition d’octroi du prêt doit être déjà énoncée dans l’offre.

Sont aussi compris dans le sujet (mais pas les frais de remboursement anticipé : IRA, car ils ne sont qu’éventuels, et dépendent d’une décision des emprunteurs):

- les frais de dossier, quand ils existent ;
- les charges autrement plus lourdes liées aux grandes garanties classiques du prêt : coût de la constitution d’une hypothèque conventionnelle, d’une caution (y compris les frais d’information annuelle), d’un privilège de prêteur de deniers…

Mais là il devient plus difficile pour une banque d’en contester la nécessité que pour l’assurance-incendie ou pour souscription de parts sociales, le débat se déplace alors sur l’impossibilité dans laquelle elles seraient d’en estimer le coût.

 

[Aristide]

Bonjour,

L'offre définie à l'article précédent :

3° Indique.... son coût total,

Je voudrais apporter un complément concernant le coût total du crédit.
Ce coût comprend toutes les charges rendues obligatoires comme pour le TEG.

Je ne pourrais plus vous en donner les références, mais j'ai en mémoire une décision de justice qui avait débouté une banque alors qu'elle avait cependant bien indiqué ce coût du crédit.

Si l'emprunt en cause était de 100 unités et le coût du crédit de 10 unités, ce sont seulement ces 10 unités qui avaient été metionnées dans l'offre.

De mémoire, l'argument du tribunal était que ce chiffre annoncé ne permettait pas à l'emprunteur de bien se représenter la somme qu'il aurait réellement à rembourser et que ce n'était donc pas 10 unités qui devaient être annoncés mais 110 unités (capital + coût du crédit).

A la suite, plusieurs Etablissments ont donc décidé d'afficher les deux informations :
+ Coût du crédit sans le capital emprunté = 10 unités
+ Coût du crédit avec le capital emprunté = 110 unités.

Cordialement,

 

[Elaphus]

Je voudrais apporter un complément concernant le coût total du crédit

je ne l'ai pas encore traité, mais ça va venir.

Si l'emprunt en cause était de 100 unités et le coût du crédit de 10 unités, ce sont seulement ces 10 unités qui avaient été metionnées dans l'offre.

Ne serait-ce pas plutôt le coup des calculs à faire, cité ci-dessus, qui serait en cause?

 

[Aristide]

Sauf si ma mémoire me faisait défaut (ce qui est toujours possible !), non, c'est bien la nortion "sans" ou "avec" capital qui était en cause.

Cdt

 

[Elaphus]

Non, je ne retrouve rien de tel.

En revanche ces précisions peuvent être utiles:

- Si le coût total du crédit est d'un montant inférieur à celui mentionné dans l'offre une Cour d’appel a jugé que les emprunteurs ne peuvent se plaindre d'une disposition qui leur est favorable.



- Si l'offre préalable litigieuse mentionne avec précision les éléments composant le coût total du crédit, à savoir le montant des intérêts, le coût de l'adhésion à l'assurance de groupe, le coût de constitution des sûretés et les frais de dossier, le moyen n'est pas fondé qui critiquait cette offre. On ne voit rien là comme exigence qui ressemble à ce que vous évoquiez.


- Il en va de même ici :

Attendu que suivant offre émise le 3 novembre 1992, la Banque nationale de Paris a consenti à M. Y... un prêt destiné à financer l'acquisition d'un bien immobilier, remboursable en 180 mensualités selon un taux variable; que l'offre énonçait que le coût total du crédit s'élevait à 723 816 francs se décomposant en 669 996,80 francs au titre des intérêts calculés sur la base du taux initial, 43 549,20 francs au titre des cotisations d'assurance de groupe et 7 700 francs pour frais de constitution de sûretés ; que le 13 mars 1993, le prêteur a remis à l'emprunteur un tableau d'amortissement de cet emprunt ; que prétendant que l'offre préalable ne satisfaisait pas aux exigences des dispositions applicables au crédit immobilier et que la ventilation, imposée par la banque, entre les intérêts et les cotisations d'assurance caractérisait un défaut d'exécution du contrat, l'emprunteur a attrait la banque en justice pour obtenir la résolution du contrat et le prononcé de la déchéance du droit aux intérêts ; que l'arrêt attaqué (Versailles, 13 juin 1997) l'a débouté de cette prétention ;
Attendu, d'une part, qu'en ses deux branches, le premier moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond relative à l'absence de préjudice ; que, d'autre part, sans avoir à répondre à des conclusions, tendant au prononcé de la déchéance du droit aux intérêts, que ses constatations et appréciations rendaient inopérantes, la cour d'appel a retenu, justifiant ainsi légalement sa décision, qu'au regard des mentions qu'elle comportait, l'offre était réputée régulière par application de l'article 87-I de la loi du 12 avril 1996 ; qu'en aucune de ses branches, le second moyen n'est fondé ;

- La seule sanction reste la déchéance et non la nullité, a été ainsi cassé un arrêt qui

« relève qu'aucun échéancier n'a été joint à l'offre de prêt et que le coût total du crédit n'a pas été mentionné de sorte que, cette offre ne satisfaisant pas aux exigences du Code de la consommation, le contrat doit être annulé ; »

- En revanche la publicité, même d’un constructeur, doit satisfaire à ces exigences :

Attendu que Jean X..., responsable de la société Maisons GTM et Cie a fait diffuser, en qualité d'annonceur, une publicité concernant la vente d'une maison à construire et comportant certaines mentions relatives au financement de cette opération ; que pour écarter l'argumentation du prévenu qui soutenait que la publicité incriminée ne concernait que de façon accessoire la faculté d'obtenir un plan de financement et ne comportait aucun élément chiffré relatif au prêt, la cour d'appel, adoptant les motifs du jugement, énonce qu'il est constant que l'annonce concernait l'acquisition d'un bien immobilier, prévoyait la possibilité d'obtenir, pour l'achat d'une maison au prix de 306 000 francs, un prêt sous forme d'un remboursement assimilable à un loyer, sans que soient indiquées les mentions obligatoires prévues à l'article 4 de la loi du 13 juillet 1979, mettant ainsi le consommateur dans l'impossibilité d'apprécier le coût total du crédit et le taux effectif global de celui-ci ; que les juges en déduisent que l'infraction est établie ;

 

[Elaphus]

b) L’estimation de ces charges est indispensable :

J’insiste là-dessus car les conséquences en sont grandes.

D’abord cette estimation est distincte de l’obligation de calcul du TEG dont nous verrons qu’elle laisse, elle, place à une tolérance (de plus en plus réduite) permettant d’écarter des charges non chiffrables avec une précision suffisante à la date d’émission de l’offre.
Ce qui veut dire, s’agissant d’une simple estimation, qu’elle est toujours possible.

Ensuite c’est à la banque d’interroger les emprunteurs sur les coûts dont elle ignore le montant, comme celui de l’assurance-incendie.

Enfin, à défaut que cette estimation ait été faite, les emprunteurs ne peuvent voir que le TEG est faux, et encore moins si l’énonciation des charges en question n’a pas été complètement faite. L’intérêt pour les emprunteurs est que cela va reculer le plus souvent la date de la découverte de l’erreur sur le TEG.

Et à défaut que tout ceci ait été correctement effectué par la banque, on peut être quasiment assuré qu’une autre violation de ses obligations aura été commise par la banque, celle relative au coût total du crédit :

c) Le coût total du crédit :

Il doit impérativement être indiqué dans l’offre préalable.
Il est constitué des intérêts, primes d'assurance (ADI, assurance-incendie si elle est exigée, sauf s’il s’agit d’assurances facultatives, par exemple du chômage) et des frais divers supportés par l'emprunteur (frais de dossier, souscription éventuelle de parts sociales constitution d’hypothèque etc.).
Le coût total du crédit est donc la différence entre le capital emprunté et la somme globale réglée au titre du prêt par l’emprunteur du fait des exigences de la banque, et d’elles seules. C’est là tout ce qui va devoir entrer dans le calcul du TEG.
Mais le recours à un courtier, qui serait payé par l'emprunteur à sa seule initiative, peut poser problème, pour certaines banques il ne devrait pas avoir à y figurer, d’autres liront strictement (ce qui me semble devoir être le cas) l’article L. 313-1 du Code de la consommation qui veut que le TEG comprenne tous les frais « y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l'octroi du prêt ».

Ainsi le coût total permet bien à l'emprunteur l’approche la plus efficace de l’information sur le coût véritable de l’opération - que le TEG ne donne lui qu’en pourcentage - puisqu’elle est fournie là en valeur absolue, la plus ‘parlante’ pour le consommateur. Si ce coût total est mal affiché, c’est d’autant plus grave que c’est la seule information permettant à l’emprunteur, par un seul chiffre, de mesurer toutes les conséquences financières de son engagement, notamment celles relatives au prix de revient réel de l’achat immobilier rendu possible par ce prêt. En son absence, nul consentement éclairé ne peut donc se former : faute d’indication du coût total du crédit manque ainsi l’élément capital, immédiatement compréhensible, de la formation d’un consentement fourni en parfaite connaissance de cause.



C’est l’outil de comparaison le plus parlant entre des offres concurrentes, surtout quand elles sont de taux nominaux, de garanties exigées, et de durées qui diffèrent. C’est en pratique le coût d’achat du service qu’est le crédit, ainsi vendu par une banque, en cas d’erreur, sans que le consommateur soit informé du prix de vente véritable, ce qui est illégal, et inadmissible. Aucun calcul ne devant être mis à la charge de l’emprunteur, c’est à la banque de fournir l’information sous une forme utilisable par un profane, l’offre préalable doit être immédiatement intelligible sans que le consommateur ait le moindre calcul à effectuer.


Or une erreur à ce niveau est bien plus aisée à saisir par l'emprunteur que celle concernant le
calcul du TEG, qui a toutes chances d’être faux également dès lors que le coût total serait inexactement affiché. Mais déjà il y a là une cause de déchéance du prêteur au droit aux intérêts conventionnels, qu’on omet habituellement de considérer, notamment sur ce forum, qui ne se focalise que sur le calcul du TEG, au point de lui consacrer des centaines de pages.

4) Le rappel des dispositions de l'article L. 312-10 :

Il y a peu de chances qu’il fasse défaut, c’est son respect concret qui est en cause pour le délai légal de réflexion, il arrive qu’une banque ne place ce rappel que pour se dédouaner de violations qu’elle tolère ou même suscite, le cas s’est vu. Alors que la loi lui impose de refuser toute offre acceptée par l'emprunteur en violation du délai légal de réflexion.

Cet article, nous l’avons vu, dispose que :

L'envoi de l'offre oblige le prêteur à maintenir les conditions qu'elle indique pendant une durée minimale de trente jours à compter de sa réception par l'emprunteur.
L'offre est soumise à l'acceptation de l'emprunteur et des cautions, personnes physiques, déclarées. L'emprunteur et les cautions ne peuvent accepter l'offre que dix jours après qu'ils l'ont reçue. L'acceptation doit être donnée par lettre, le cachet de la poste faisant foi.

Rappelons que :

- la violation du délai légal est toujours sanctionnable par la déchéance prévue par l’article L312-33 dès lors qu’il y a un comportement volontaire du prêteur qui tend à violer les règles protectrices de l'emprunteur, etfait souscrire ou reçoit une acceptation sans date, ou avec une fausse date tendant à faire croire que l'acceptation a été donnée après l'expiration du délai de réflexion, alors que la banque a connaissance de cette violation. Et cette volonté d'enfreindre la loi pour s'exonérer des contraintes de la protection de l'emprunteur est en outre un délit.

- c’est seulement dans le cas d’une violation sans fraude du prêteur que la déchéance ne peut s’appliquer, et que joue la nullité (mais relative) : toutefois ce cas est rare puisqu’il ne peut exister que si l’emprunteur n’a pas falsifié la date de l’acceptation, et que la date de réception de l’offre soit restée inconnue de la banque tout en étant compatible avec la date d’expédition en courrier simple qu’elle connaît, elle, mais date ne lui étant pas antérieure.

En rapprochant « L'offre est soumise à l'acceptation de l'emprunteur » de « L'emprunteur et les cautions ne peuvent accepter l'offre que dix jours après qu'ils l'ont reçue » on devrait pouvoir considérer, mais contre la position bien assurée de la Cour de cassation (qui entend protéger el consommateur contre la nécessité dans laquelle cela le placerait d’avoir à rembourser le prêt), qu’il ne s’agit pas d’une nullité relative, mais d’une inexistence du contrat. Qui, dans certains cas, serait plus à l’avantage de l’emprunteur qu’une nullité relative prescrite.

 

[Elaphus]

5) Les charges liées au prêt le calcul du TEG :

A) C’est le moyen le plus utilisé, par une certaine paresse intellectuelle peut-être, afin d’obtenir la déchéance du prêteur au droit aux intérêts conventionnels. Mais cela est dû aussi à l’activité de toute une foule d’acteurs se prévalant d’une qualité d’analystes financiers, démarchant le consommateur sur l’internet, pêchant sur les forums les emprunteurs en difficulté, en leur proposant de leur faire découvrir – parfois de façon agressive – que leur TEG est erroné et que donc la déchéance leur sera acquise. Au prix bien entendu de quelques euros, enfin, pas mal d’euros trop souvent.

C’est oublier que :

- la déchéance du prêteur au droit aux intérêts conventionnels relevant du pouvoir discrétionnaire du juge du fond, celui-ci n’est pas toujours prêt à l’accorder à un emprunteur qui agit contre sa banque sous la pression intéressée de tels démarcheurs. J’ai vu un intervenant sur ce forum voir son analyste financier, un peu trop connu pour ses pratiques de racolage du client, assez sèchement renvoyé dans les cordes. Il en irait différemment, sans doute, d’emprunteurs en difficulté confrontés à une action de la banque contre eux.
Mais on peut craindre que la systématisation de ces démarches mercantiles d’analystes financiers ne finissent par se retourner contre les consommateurs, jusqu’à provoquer une modification de la loi afin d’éviter un effet d’aubaine, ou à détourner nombre de juges du fond d’accorder cette déchéance, du moins en totalité, sauf dans les cas les plus graves.

- il y a bien d’autres moyens, comme nous le développons ici, pour soulever la déchéance du prêteur que la seule mise en cause du calcul inexact du TEG, moyens qui ne nécessitent pas de recourir à ces analystes financiers, parfois connus comme le loup blanc dans certaines enceintes judiciaires.

Il faut rappeler aussi, ce tutoriel ayant pour vocation d’informer le consommateur sur sa protection, que le rapport amiable d’un expert auto-proclamé, mais non inscrit sur une liste d’experts judiciaires près une Cour d’appel (la liste en est disponible, avec leur spécialité, sur le site de la Cour de cassation) et non désigné par un juge pour effectuer une expertise judiciaire, donc contradictoire, n’aura pas du tout le même poids qu’une expertise contradictoire.
Cependant un rapport amiable produit en justice, dès lors qu’il a pu être discuté par les parties, devient un élément de preuve : si la démonstration de l’erreur de chiffrage du TEG est évidente, la banque aura peu d’intérêt à la contester et donc à réclamer une expertise judiciaire (dont le plaideur qui demande la déchéance devra avancer les frais, risque cependant minime dès lors que le TEG est manifestement inexact). Plus souvent encore elle préférera que ses pratiques violant la loi reçoivent le moins de publicité possible. Mais si l’analyste financier, non inscrit sur une liste d’experts près une Cour d’appel, s’est trompé, le risque est considérable. Or certains ne font payer leur analyse du TEG que s’ils y découvrent une erreur dont parfois ils seront seuls à être persuadés, à l’exclusion du juge, dont l’opinion a quelque importance.

B) Les dispositions à respecter sont les suivantes (attention : dans leur version actuelle, récente, les états antérieurs se verront sur Legifrance), mais ces articles ne sont pas, curieusement, d’ordre public :

Article L. 313-1 du Code de la consommation :

Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence *, sont ajoutés aux intérêts les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l'octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels.
Toutefois, pour l'application des articles L. 312-4 à L. 312-8, les charges liées aux garanties dont les crédits sont éventuellement assortis ainsi que les honoraires d'officiers ministériels ne sont pas compris dans le taux effectif global défini ci-dessus, lorsque leur montant ne peut être indiqué avec précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat.
En outre, pour les prêts qui font l'objet d'un amortissement échelonné, le taux effectif global doit être calculé en tenant compte des modalités de l'amortissement de la créance.
Un décret** en Conseil d'Etat déterminera les conditions d'application du présent article.

* Qui est celui pratiqué par toutes les banques et qui est retenu pour définir le taux de l’usure.

**c’est l’article R313-1 ci-dessous

Article L. 313-2 du Code de la consommation :

Le taux effectif global déterminé comme il est dit à l'article L. 313-1 doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt régi par la présente section.
Toute infraction aux dispositions du présent article sera punie d'une amende de 4 500 euros.

[Rappel :un TEG erroné équivaut à l’absence de TEG]

Article R313-1 du Code de la consommation :

Sauf pour les opérations de crédit mentionnées au 3° de l'article L. 311-3 [ = prêts destinés à financer les besoins d'une activité professionnelle, ainsi que les prêts aux personnes morales de droit public ] et à l'article L. 312-2 du présent code [ = crédit immobilier pour les immeubles à usage d'habitation ou à usage professionnel d'habitation et pour l’achat de terrains destinés à leur construction] pour lesquelles le taux effectif global est un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires , le taux effectif global d'un prêt est un taux annuel, à terme échu, exprimé pour cent unités monétaires et calculé selon la méthode d'équivalence définie par la formule figurant en annexe au présent code. Le taux de période et la durée de la période doivent être expressément communiqués à l'emprunteur.

Le taux de période est calculé actuariellement, à partir d'une période unitaire correspondant à la périodicité des versements effectués par l'emprunteur. Il assure, selon la méthode des intérêts composés, l'égalité entre, d'une part, les sommes prêtées et, d'autre part, tous les versements dus par l'emprunteur au titre de ce prêt, en capital, intérêts et frais divers, ces éléments étant, le cas échéant, estimés.
Lorsque la périodicité des versements est irrégulière, la période unitaire est celle qui correspond au plus petit intervalle séparant deux versements. Le plus petit intervalle de calcul ne peut cependant être inférieur à un mois.
Pour les opérations mentionnées au 3° de l'article L. 311-3 et à l'article L. 312-2, lorsque les
versements sont effectués avec une fréquence autre que annuelle, le taux effectif global est obtenu en multipliant le taux de période par le rapport entre la durée de l'année civile et celle de la période unitaire. Le rapport est calculé, le cas échéant, avec une précision d'au moins une décimale.

Je néglige ici les articles suivants.

C) Le plus souvent la défense de la banque face à une demande de déchéance pour TEG inexact va se placer sur un autre terrain qui lui semble plus favorable que celui des mathématiques financières pures :

a) se plaçant sur un terrain qu’elle tente de faire passer pour celui du droit, elle va contester la nécessité d’inclure telle charge dans le TEG.
Il s’agira le plus souvent du coût :

- de l’assurance-incendie bien qu’elle l’ait exigée en en faisant une garantie de son prêt. La jurisprudence est désormais bien établie depuis des années.

- de la souscription de parts sociales. Une banque mutualiste s’est fait une spécialité de cette contestation, suscitant même des articles de professeur de droit qui se comportent là en lobbyistes et non en auteurs de doctrine tant les faits se trouvent violentés par leur argumentation. La jurisprudence est désormais bien établie depuis un arrêt de la Chambre criminelle, puis plusieurs arrêts de la 1ère chambre civile de 2004 à 2011.

- d’une délégation d’assurance-décès-invalidité, alors que, constituée au profit du prêteur, et les indemnités étant destinées à lui être versées en cas de sinistre, il s’agit et d’une condition d’octroi du prêt, et d’une garantie du prêt. Une telle contestation est dérisoire, et signe la mauvaise foi de celui qui l’utilise.

b) plus souvent, elle va tenter d’exploiter la tolérance offerte par l’alinéa 2 de l’article L. 313-1 du Code de la consommation rapporté ci-dessus et ici rappelé:

Toutefois, pour l'application des articles L. 312-4 à L. 312-8, les charges liées aux garanties dont les crédits sont éventuellement assortis ainsi que les honoraires d'officiers ministériels ne sont pas compris dans le taux effectif global défini ci-dessus, lorsque leur montant ne peut être indiqué avec précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat.

 

[Elaphus]

La question est si importante qu’elle justifie un développement séparé, ci-dessous en VI. Disons simplement à ce stade qu’il faut distinguer entre l’offre (pour laquelle la tolérance existe, mais il revient à la banque la charge de la preuve de l’impossibilité où elle était de les indiquer) et l’acte notarié (où le TEG doit de toute façon être parfaitement calculé).


D) Je ne vais presque rien dire du calcul, faute de compétences en la matière, et parce que malgré les si longs débats que des spécialistes ont consacré au sujet ici, il reste des points de désaccord. Le mieux serait que ces spécialistes conviennent d’un exemple concret, énonçant et listant les charges d’un prêt de 100 000 € sur 10 ans avec un taux nominal de 4%, des frais de dossier de 200 €, une constitution d’hypothèque de 2000 € (chiffre donné pour faire simple), une ADI à définir, une assurance-incendie de 150 €/an au départ. Et qu’ils nous donnent ensuite, chacun, les résultats obtenus avec leur justification.

Notons simplement que les frais payés au départ du prêt (frais de dossier et de constitution d’hypothèque) sont à déduire du montant prêté, et non à faire jouer en incidence (par exemple tant par an sur 10 ans pour l’hypothèque ce qui ajouterait tel % au taux nominal de 4%).

Ajoutons pour finir cette jurisprudence de la Cour d’appel de Limoges (chambre civile, 1ère section), 9 septembre 1997, n° 97-570, Bulletin d'information de la Cour de cassation *, février 1998 (N° 466), n° 208:

« Le taux effectif global (T.E.G.) porté sur l'offre préalable d'un prêt ne pouvant, au regard des modalités de calcul prévues par l'article L. 313-1 du Code de la consommation, être inférieur au taux nominal brut, l’irrégularité relative à l'indication erronée du TEG d'un prêt complémentaire engendre la déchéance du droit aux intérêts conventionnels pour l'organisme de prêt, qui ne peut en conséquence prétendre qu'au paiement du capital restant dû. »

* publication qui en prouve l’importance. Je laisse aux spécialistes le soin de découvrir une faille éventuelle dans cet arrêt, mais qui nous renverrait alors sur le sujet de l’inexactitude du taux nominal affiché.

 

[Aristide]

Non, je ne retrouve rien de tel.

Pourtant je me souviens du problème et j'ai retouvé une offre (08/08/1996) où le coût du crédit "sans le capital" et "avec le capital" étaient tous les deux mentionnés ?

Cdt

 

[Aristide]

Bonjour,

Ainsi le coût total permet bien à l'emprunteur l’approche la plus efficace de l’information sur le coût véritable de l’opération - que le TEG ne donne lui qu’en pourcentage - puisqu’elle est fournie là en valeur absolue, la plus ‘parlante’ pour le consommateur.

C’est l’outil de comparaison le plus parlant entre des offres concurrentes, surtout quand elles sont de taux nominaux, de garanties exigées, et de durées qui diffèrent. C’est en pratique le coût d’achat du service qu’est le crédit,

Je suis désolé mais je ne partage pas du tout ces affirmations.

Au contraire, le coût du crédit est le plus mauvais indicateur qui puisse exister.

Explication concrète :

Supposons (cas d'école pour la démonstration) une offre où, sur 180 mois, l'emprunteur rembourse de 1€ le premier mois à 180€ le dernier mois.

Supposons encore qu'une offre concurrente lui propose un remboursement sur la même durée mais, cette fois ci, avec 180€ le premier mois pour arriver à 1€ le dernier mois.

=> le coût du crédit de ces deux offres sera strictement le même.

Pourtant, il n' y a pas besoin d'avoir fait des études de hautes finances pour comprendre que la seconde offre est en réalité beaucoup plus chère que le première.

C'est "l'effet temps" qui occasionne :

+ Une meilleure rentabilité de la banque dans le cas N° 2

Et, inversement et corrélativement

+ Une pénalisation de l'emprunteur du fait d'un manque à gagner en intérêts sur les sorties de trésorerie "plus fortes et plus vite" dans cette seconde offre.

Parmi les critères de comparaison réglementaires que sont ce coût du crédit et le TEG, c'est ce TEG qui est censé réparer cette grosse lacune du coût du crédit.

Mais le problème du TEG c'est qu'il est basé sur l'utopie que les sommes :

+ Payées par l'emprunteur,

Et donc

+ Encaissées par la banque, pourraient être rentabilisées au même niveau que ce TEG.

Si cette hypothèse est à peu près plausible (***) vu côté banque, elle est complètement illusoire vu côté emprunteur.

(***) Seulement "a peu près plausible vu côté banque" car ce n'est pas la banque qui perçoit :

+ Les frais de garanties
+ Les primes d'assurance incendie
+ Ni même les primes d'assurance décès invaldité

=> elle ne peut donc pas les rentabiliser à son profit

En fait, ainsi que déjà expliqué (voir mon blog), vu côté emprunteur le critère de comparaison le plus pertinent serait le coût du crédit corrigé.

Sous entendu, "corrigé du manque à gagner en intérêts" sur toutes les sommes versées et, ceci, au niveau du projet tout entier ce qui signifie que l'apport personnel (crédit fait à soi même au taux de l'épargne "###") soit aussi pris en considération.


"###" Notamment important si l'apport personnel exigé est différent d'une banque à l'autre.

Mais ce critère n'est pas réglementaire et aucune banque ne le connaît ni ne le calcule.

Donc si l'on devait faire un classement des "outils de comparaison le plus parlant entre des offres ", vu côté emprunteur ce serait:

1) - Coût du crédit corrigé

2) - Taux Effectif Global

3) - Coût du crédit

Cordialement,

 

[Elaphus]

=> le coût du crédit de ces deux offres sera strictement le même.

Oui, mais vous prenez là un cas très atypique. Existe-t-il même en pratique?
Dans le cas de mensualités constantes, qui est le plus fréquent, et à taux fixe (notre sous-forum) le coût total reste un indicateur fiable.

On peut certes trouver des failles à toute proposition, ainsi d'un prêt avec constitution d'hypothèque à 1ère demande...ceci étant juste destiné à contourner la règle de calcul du TEG, avec une banque la demandant peu de temps après.

La notion de coût du crédit corrigé, et là vous avez raison, est importante, mais hélas en dehors de la réalité juridique de l'heure, qui seule permet d'envisager la déchéance qiui nous occupe.

 

[Elaphus]

V) Les dispositions pouvant être violées par la banque (3) : les modification des conditions d'obtention d'un prêt​

Le dernier alinéa de l’article L312-8 du Code de la consommation entré en vigueur le 1er mars 1990 dispose que :

Toute modification des conditions d'obtention d'un prêt dont le taux d'intérêt est fixe, notamment le montant ou le taux du crédit, donne lieu à la remise à l'emprunteur d'une nouvelle offre préalable.

Depuis la loi n° 99-532 du 29 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière la jurisprudence Edouard exigeant que toute modification des conditions d'obtention d'un prêt déjà obtenu (donc en cours d’exécution) a cessé, pour le passé, de s’appliquer en cas de renégociation de prêt favorables aux emprunteurs.

Son article 115-II dispose en effet que :
« sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les renégociations de prêt antérieures à la publication de la présente loi sont réputées régulières au regard du neuvième alinéa de l'article L. 312-8 du Code de la consommation, dès lors qu'elles sont favorables aux emprunteurs, c'est-à-dire qu'elles se traduisent, soit par une baisse du taux d'intérêt du prêt, soit par une diminution du montant des échéances du prêt, soit par une diminution de la durée du prêt ».
La jurisprudence, par la suite, n’a admis comme renégociations de prêt favorables aux emprunteurs que celles qui l’étaient en tous points, en interprétant strictement cette disposition : c’est important à présenter car cela peut aider à comprendre d’autres situations potentiellement conflictuelles au regard de ce qui est défavorable au consommateur.

La Cour de cassation a ainsi jugé le 6juillet 2004 (Cass. civ. 1ère, 6 juillet 2004, Bull. civ. I, n° 202) « que le caractère plus favorable de la renégociation doit être apprécié en considération de tous les éléments sur lesquels elle a porté, et non pas seulement de ceux énumérés par l'article 115-II de la loi du 25 juin 1099 ». Et donc, la renégociation du prêt en cause n'a pas été jugée favorable puisque « l'avenant n'avait pas seulement modifié à la baisse le taux d'intérêt mais avait également introduit une clause mettant à la charge des emprunteurs le paiement des intérêts en cas de remboursement anticipé du prêt, alourdissant ainsi leurs obligations ».

Pour l'avenir, a été introduit dans leCode de la consommation un nouvel article L. 312-14-1 qui prévoit qu' « en cas de renégociation du prêt, les modifications au contrat de prêt initial sont apportées sous la seule forme d'un avenant ». Cet article est d’ordre public.

L’article L. 312-14-1 du Code de la consommation dispose que:

En cas de renégociation de prêt, les modifications au contrat de prêt initial sont apportées sous la seule forme d'un avenant. Cet avenant comprend, d'une part, un échéancier des amortissements détaillant pour chaque échéance le capital restant dû en cas de remboursement anticipé et, d'autre part, le taux effectif global ainsi que le coût du crédit calculés sur la base des seuls échéances et frais à venir. Pour les prêts à taux variable(…). L'emprunteur dispose d'un délai de réflexion de dix jours à compter de la réception des informations mentionnées ci-dessus.

Notons que le législateur :

- impose la « seule forme » d’un avenant : techniquement, cela désigne l’instrumentum qui est le support du contrat (par opposition à ce que cet acte fait : son negotium).
Un avenant ne saurait donc être contracté par l’instrumentum qu’est l’imprimé des offres préalables de la banque.
Dans le cas d’un recours à l’imprimé des offres préalables de la banque c’est alors, face à l’ordre public, un nouveau prêt qui serait mis en place.

- distingue, et la jurisprudence avec lui, le « contrat de prêt initial » ou encore le « contrat définitif » de l’offre préalable de prêt. Il est d’une part impossible désormais de modifier une offre par avenant : l’ordre public impose alors d’émettre une nouvelle offre. D’autre part l’offre préalable de prêt acceptée n’est pas encore un contrat définitif : il lui manque pour cela la constitution des garanties réclamées par le prêteur (ADI, garantie hypothécaire, etc.) et la purge du délai d’effet de la clause résolutoire (de 4 mois en principe), et, le plus souvent, la réitération de l’offre devant notaire (requise par exemple pour constituer la garantie hypothécaire). Dans ce dernier cas, le contrat définitif (visé notamment par l’article L313-1 du Code de la consommation*) est l’acte notarié et lui seul : il ne peut plus être fait référence à l’offre préalable de prêt.

*« lorsque leur montant ne peut être indiqué avec précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat» dans l’article L313-1 du Code de la consommation ne peut viser que la réitération de l’offre devant notaire et non la seule mise en place de l’ADI.

Le formalisme tenant à l’offre préalable est dès lors considérablement allégé car les mentions obligatoires sont moins nombreuses que celles qui accompagnent une offre préalable de crédit :

« Cet avenant comprend, d'une part, un échéancier des amortissements détaillant pour chaque échéance le capital restant dû en cas de remboursement anticipé et, d'autre part, le taux effectif global ainsi que le coût du crédit calculé sur la base des seules échéances et frais à venir jusqu'à la date de la révision du taux, ainsi que les conditions et modalités de variation du taux. »
Le délai de réflexion est donc de dix jours.

Désormais, cet article étant d’ordre public, il convient de distinguer :

1) la phase pré-contractuelle d’obtention du prêt :

Si la banque doit modifier les conditions d'obtention du prêt non encore accepté par l’emprunteur, même s’il s’agit d’une demande de sa part, même mineure (ex : suppression des frais de dossier), il faut obligatoirement qu’elle émette une nouvelle offre avec la sanction de la déchéance. Bien souvent, le temps étant compté, l’emprunteur va en être bien embêté.

Si la modification a peu d’intérêt pour lui, il ne lui restera que la solution d’accepter l’offre déjà émise s’il y a un risque pour lui de ne pas pouvoir conclure l’achat envisagé. Dans tous les autres cas, mieux vaut attendre l’émission de la nouvelle offre, qui fera repartir le délai légal…

2) la phase post-contractuelle suivant l’obtention du prêt :

C’est donc celle où le contrat de prêt est en cours d’exécution. Désormais, depuis la loi de 1999, « obtention du prêt » ne doit plus se comprendre que comme visant un prêt à obtenir, et non plus un prêt déjà obtenu, mais qui serait modifié.
On va se situer soit après la signature de l’acte notarié, ou après acceptation de l’offre si, cas rare, aucun acte authentique n’est requis par le prêteur.
Un contrat peut toujours être modifié d’un commun accord.
En principe c’est l’emprunteur qui va demander une renégociation qui lui sera favorable, donc après quelques mois ou quelques années. Mais on a vu récemment des renégociations plus précoces venant d’emprunteurs ayant perçu les vices d’un crédit révisable.

 

[Elaphus]

Mais cela peut relever d’actes différents :

a) l’avenant :

C’est un acte, un accord modificateur, qui ne fait pas naître un nouveau contrat mais maintient le prêt initial. Acte par lequel donc les parties modifient le contrat déjà existant, régissant leurs rapports, sans le rompre, afin d’en garantir l’exécution future.

En règle générale, c’est l’emprunteur qui va être le seul demandeur possible d’une renégociation du contrat, la banque, sauf dol (nécessairement dissimulé), ne pouvant raisonnablement espérer demander une renégociation qui aggraverait franchement et ouvertement la situation de l’emprunteur, du genre : « cher client, passons d’un taux nominal de 4 % à un taux de 5%, cela arrangerait mes profits ».

Exécution qui pouvait se trouver menacée : s’agissant d’un prêt, soit par des difficultés de l’emprunteur (la banque préférant alors aménager le contrat plutôt que d’avoir à faire face à une défaillance de l’emprunteur), soit parce que l’évolution des taux (ou la découverte des risques d’un crédit à taux variable mal compris au départ) pousserait l’emprunteur, à défaut de modification, à faire racheter son prêt par une autre banque. Dans ce dernier cas la banque a évidemment peu intérêt à accepter cette modification du contrat : rappelons qu’elle n’a aucune obligation d’y consentir (pas plus qu’elle n’en a à consentir un crédit). Tout sera donc sous la dépendance de l’intérêt pour elle de conserver ou non ce client.

Rappelons aussi l’arrêt de la Cour d'appel d'Agen ; 20 décembre 2000 ; N° de pourvoi : 1999/00332 déjà cité :

« Les appelants n'ont pas respecté le délai imposé puisqu'ils ont accepté l'offre prématurément le 13 avril 1995. Ce faisant, ils ont violé les dispositions d'ordre public de la loi du 13 juillet 1979 devenues l'article L. 312-10 du Code de la consommation et la nullité résultant de cette violation ne peut être couverte par la réitération de l'acceptation. Le contrat ne s'est jamais formé et l'intimée n'avait pas à faire constater la nullité ; »

L’arrêt de la Cour d'appel a également refusé de voir une faute de la banque dans le fait qu’elle n’ait pas proposé un nouvel avenant aux emprunteurs, afin qu’il soit cette fois légalement accepté (alors que les emprunteurs mettaient sa responsabilité en cause) : cela tranche un débat (clos) sur ce forum relatif à l’offre préalable devenu caduque après épuisement du délai des 30 jours sans acceptation. Une banque n’a nul devoir d’en émettre une autre, pas plus que dans le cas d’un avenant.

C’est donc le même contrat qui va se poursuivre (même numéro de prêt, même garantie hypothécaire s’il y en a une, etc.) sauf pour les clauses modifiées (taux, durée, montant des échéances…), les autres clauses restant inchangées : on ne se trouve pas en présence d'une situation contractuelle nouvelle et on va donc préciser dans l’acte que l’avenant n’emporte pas novation.

Toutefois si la novation (qui éteint la dette antérieure et en crée une nouvelle, d’où son danger pour le prêteur : article 1271 et suivants du Code civil) est explicitement voulue par les parties, l’article 1278 du Code civil permettra toutefois de transférer la garantie hypothécaire sur le contrat nové mais cela suppose un passage devant notaire (soit qu’il fasse contracter l’acte modificateur, soit que cet acte sous seing-privé soit déposé au rang de ses minutes, mais avec la formalité de reconnaissance d’écritures). Ce qui suppose des frais, et la modification sera à faire aussi sur l’inscription hypothécaire par une mention marginale (le conservateur des hypothèques doit refuser toute mention aggravant la situation du débiteur sans nouvel acte authentique).

Dans un arrêt très récent, 10 ans après la loi de1999, la Cour de cassation (chambre civile 1, 18 février 2009, N° de pourvoi: 05-16774, Cassation) a étendu la déchéance du droit aux intérêts du prêteur au cas de l’avenant :

« Vu les articles L. 312-8 et L. 312-33 du code de la consommation ;

Attendu que selon le second de ces textes, l'absence d'une des mentions prévue au premier peut être sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts du prêteur ;

Attendu que pour rejeter la demande de déchéance du droit aux intérêts du prêteur résultant de l'absence de mention du TEG sur l'avenant au prêt de 930 000 francs, l'arrêt retient que seule la mention d'un TEG erroné en violation de l'article L. 312-8 du code de la consommation peut entraîner la déchéance du droit aux intérêts dans les termes de l'article L. 312-33 du même code ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes sus-visés par refus d'application ; »


b) le changement de contrat:

Il est possible, par le jeu de la liberté contractuelle : c’est ce que fait la rupture conventionnelle (mutuus dissensus) mais qui doit être clairement voulue par les parties, suivie de la conclusion d’un nouveau contrat.

On en voit mal l’intérêt pour l’emprunteur, un avenant étant à même d’apporter la solution à ses attentes.
En revanche une banque peut y avoir intérêt, par exemple pour sortir d’un contrat désavantageux pour elle du fait d’erreurs qu’elle aurait pu faire dans le montage du prêt (le risque de dol de l’emprunteur est alors considérable, s’il n’en est pas informé) ou pour couvrir des violations massives du droit de la consommation pouvant lui valoir amendes et déchéance.
Cette opération suppose cette fois de contracter par la voie de l’offre préalable, mais, sauf à tomber dans le dol, la volonté des parties doit être clairement exprimée.
Or il est facile pour une banque de donner à croire qu’elle donne à son emprunteur un avenant à signer, alors qu’il s’agit de la conclusion d’un nouveau contrat via l’instrumentum de l’offre préalable : le client n’y verra en général que du feu, et le rachat du prêt initial sera effectué clandestinement par la banque dans ses livres.

VI) Les dispositions pouvant être violées par la banque (4) : la question de la tolérance offerte par l’alinéa 2 de l’article L. 313-1 du Code de la consommation​

La question, difficile, est celle des limites à la possibilité d’écarter l’estimation des frais d’acte ou autres dans le calcul du TEG sur l’offre. C’est le moyen le plus commode pour les banques afin de tenter d’éviter la sanction de la déchéance du droit aux intérêts.

C’est l’article L313-1 du Code de la consommation qui ouvre cette porte à la mauvaise foi éventuelle dans cet alinéa:

Toutefois, pour l'application des articles L. 312-4 à L. 312-8, les charges liées aux garanties dont les crédits sont éventuellement assortis ainsi que les honoraires d'officiers ministériels ne sont pas compris dans le taux effectif global défini ci-dessus, lorsque leur montant ne peut être indiqué avec précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat.

Et les juges du fond n’ont que trop souvent, par le passé, accepté cette excuse. Or elle ouvrait la voie à des pratiques scandaleuses : ainsi une banque se prévalant néanmoins de ‘valeurs mutualistes’ avait jusque dans un passé récent des imprimés d’offres préalables mentionnant systématiquement : « non compris les frais de réalisation des garanties ». En vertu de quoi elle s’abstenait d’inclure tous les frais dans le calcul de ses TEG, lesquels devenaient ainsi particulièrement compétitifs !

La jurisprudence a évolué, tout récemment, de façon légitimement favorable à l’emprunteur afin que les textes ne soient plus détournés de leur fonction de protection du consommateur : elle devenait privée de toute portée.
Et manque à son obligation d’information l’établissement de crédit qui ne permet pas aux emprunteurs de connaître, dès l’offre de prêt, les éléments qui sont pris en considération ou au contraire exclus pour le calcul du taux effectif global.

Dès lors qu’une stipulation à l’origine d’un coût est énoncée, elle doit légalement être prise en compte dans le calcul du TEG, mais il n’est pas permis non plus à une banque de ne pas énoncer (et estimer) sur l’offre, indépendamment de tout chiffrage du TEG cette fois, toute charge objectivement imposée à l’emprunteur (nous avons vu le cas des parts sociales ci-dessus). Ce serait une fraude dolosive destinée, par cette dissimulation, à minimiser le TEG.
Ainsi la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation a cassé le 9 décembre 2010, au visa de l’article L. 313-1 du Code de la consommation, un arrêt refusant d’inclure dans le calcul du TEG la somme payée par l’emprunteur au titre de la constitution d’un fonds de garantie (pourvoi 09-14.977):
« Qu’en statuant ainsi, alors que la somme payée par l’emprunteur au titre de la constitution d’un fonds de garantie créé par une société de caution mutuelle pour garantir la bonne exécution du prêt, et dont le montant est déterminé lors de la conclusion du prêt, est imposée comme une condition d’octroi de celui-ci de sorte qu’elle doit être prise en compte pour le calcul du taux effectif global, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; »

 

[Elaphus]

Le texte de l’article L312-8-4°(«Enonce, en donnant une évaluation de leur coût, les stipulations, les assurances et les sûretés réelles ou personnelles exigées, qui conditionnent la conclusion du prêt ») ne dit pas que les montant nécessaire au calcul prévu par l’article L313-1 n’ont pas à être énoncés et évalués dans l’offre s’ils ne peuvent l’être avec précision, c’est seulement le TEG qui pourra ne pas intégrer cette charge à ce stade. L’article L313-1 dispose bien, de toute façon, que le calcul est alors à faire au plus tard pour la conclusion définitive du contrat notarié, ce qui exclut de pouvoir s’en dispenser.

La précision suffisante est obligatoirement acquise selon le texte lors de la réitération devant notaire, ce qui évite d’aller plus loin dans l’exigence de précision que ne le fait, pour l’hypothèque par exemple, la demande de provision du notaire. C’est sur cette base de la demande de provision que le TEG sera obligatoirement calculé dans l’acte notarié.

1) Position du problème, une fréquente mauvaise application du texte :

L’analyse minutieuse de ce texte assez mal écrit du fait de la question de l’interprétation à donner de ce qui ne peut être « indiqué avec précision » lors de l’émission de l’offre (mais doit l’être de toute façon à la signature de l’acte notarié, ce qui limite la possibilité d’écarter bien des charges pour lesquelles on ne saura rien plus précisément alors) s’impose au regard de la jurisprudence, de son évolution récente, et des intentions du législateur que nombre de décisions des juges du fond détournaient de leur but grâce au flou apparent de l’article.

L’information relative au TEG qui doit être apportée est délivrée par le professionnel au profane qui va fonder sur elle son engagement pour une longue durée, et il s’agit le plus souvent du contrat matériellement le plus important de son existence, ce qui impose que le choix ait été fait de façon véritablement éclairée.

Comme tout ce qui concerne le droit des contrats, mais ici plus nettement encore, c’est donc le principe de loyauté de l’information relative au TEG qui est déterminant, et principe que le législateur a voulu garantir au prix d’une sanction très lourde pour la banque, celle de la déchéance, bien pire que la nullité de la stipulation des intérêts dans l’acte notarié. Ce qui est légitime : c’est au moment où va se former le consentement que le choix doit être valablement formé, ensuite, il est trop tard pour reculer lors du passage devant notaire.

Certes, afin de ne pas aboutir à sanctionner de véritables impossibilités auxquelles les banques pourraient, mais dans de rares cas, être confrontées dans leur pratique, une part importante avait été laissée à l’interprétation des juges du fond par l’article L.313-1 du Code de la Consommation sur ce qu’il convient d’entendre par frais dont « le montant ne peut être indiqué avec précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat » autrement dit lors de l’émission de l’offre.

La formulation « ne peut être indiqué avec précision » est toutefois trop ambiguë en ce qu’elle peut donner lieu à des pratiques bancaires laxistes, si les juges du fond renversent la charge de la preuve en se contentant de la simple affirmation par le prêteur que le coût en cause ne pouvait être estimé avec précision.



En effet, l’absence d’intégration de ces coûts dans le TEG serait bien pire, en qualité d’information fournie pour permettre à l’emprunteur de contracter, que d’indiquer un TEG où seuls le troisième, le quatrième, voire le cinquième chiffre après la virgule seraient affectés par l’ignorance du nombre de pages d’un acte classique de constitution d’hypothèque à l’émission de l’offre.



Même si les frais de constitution d’hypothèque n’avaient pu être estimés dans l’offre qu’à 500 € près (ce qui est une marge d’erreur assez forte), cela n’aurait guère eu d’incidence sur le TEG. Ce flux étant à enlever du capital prêté, qu’il s’agisse de 2 000 ou de 2 500 €, sur 300 000 € prêtés (chiffres purement gratuits), l’erreur est moins grave que de ne pas prendre en compte ces 2 000 ou 2 500 € dans le calcul du TEG sur l’offre.

Seule la mauvaise foi de certaines banques est donc à cause quand elles tentent de faire écarter la prise en compte des frais de constitution d’hypothèque au stade de l’émission de l’offre :

- les outils permettant de les estimer existent, y compris désormais sur internet et en accès gratuit ;
- à défaut une banque a le plus souvent son propre notaire, parfaitement capable de l’éclairer sur cette estimation ;
- enfin les frais de constitution d’hypothèque doivent obligatoirement être intégrés au calcul du TEG dans l’acte notarié, alors qu’ils ne sont toujours, à ce stade, qu’estimables (et les notaires, dans leur demande de provision, calculent les choses assez largement…tout en tardant à reverser le solde créditeur aux clients).

Il faut partir du fait que le texte considère que la situation normale est celle où le montant de ces charges peut être indiqué avec précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat, et où l’exception est bien que cela soit impossible.

Un arrêt pour le reste défavorable aux emprunteurs confirme que la règle est bien de ne pas user de la tolérance (Cour de cassation, chambre civile 1, 8 mars 2005, N° de pourvoi: 01-15353), il ne s’agit que d’une exception :

« de sorte que la caisse pouvait user de l’exception de l’article L. 313-1 du Code de la consommation ; que le moyen n’est pas fondé ; ».

Or aucun acte ne peut voir son coût indiqué à l’euro près, même au moment du passage devant notaire, dès lors ce n’est pas cette exactitude là qui est exigée.

Ainsi ce qui doit être fait pour l’acte notarié (alors que le notaire reste alors incapable d’établir avec une précision absolue le coût de son acte) est déjà ce qui peut tout aussi bien l’être pour l’offre, sauf rares exceptions à justifier. Car la loi dispose que ce coût sera obligatoirement connu avec la précision suffisante lors de la conclusion définitive du contrat : or à ce moment là encore le coût de constitution d’hypothèque n’est pas encore déterminable à l’euro près.

Ce qui revient à dire que le coût à intégrer dans l’acte notarié reste un coût approché, et il en sera donc de même dans l’offre. Ce n’est pas un chiffrage parfait qui est visé : dans les deux cas l’information (obtenue du notaire si besoin est, mais la tarification est publique, une banque a son notaire, etc.) ne sera de toute façon pas totalement exacte, mais permettra bien un choix parfaitement éclairé, ce qui est le but visé par la protection du consommateur.

Le législateur semble avoir entendu laisser au juge le soin de déterminer le degré de précision avec laquelle l’information doit se trouver délivrée, afin d’éviter une rigidité excessive du texte, mais, cela n’autorise pas à l’appliquer de façon laxiste en faisant de la recherche de la précision le motif d’une dispense systématique en faveur des banques d’avoir à inclure les coûts en cause au motif qu’ils ne sont jamais chiffrables avec une absolue précision à l’émission de l’offre. On viderait par là de tout contenu réel les dispositions de protection du consommateur, ce qui n’était certes pas l’intention du législateur.

Quels sont alors ceux des coûts visés par le législateur dont le montant ne peut être connu avec suffisamment de précision le jour de l’offre pour répondre à l’obligation informative ?
Certainement pas ceux correspondant à des frais d’acte de prêt et de constitution de garantie: ces chiffrages résultent de barèmes d’évaluation rapide de longue date utilisés par les notaires. Leur précision est grande et, sauf à verser dans le ridicule, contre la protection due au consommateur, ce n’est pas le coût de quelques pages de plus ou de moins sur une copie exécutoire qui est de nature à modifier le chiffrage d’un TEG, lequel n’est que rarement exprimé à plus de quatre chiffres après la virgule. Certaines banques se contentent même de chiffre ronds, ce qui suffit à invalider leur volonté d’exclure de tels coûts du calcul du TEG !

En revanche, on peut imaginer que ne puissent être intégrés des frais dès l’offre de prêt, découlant de situations très rarement rencontrées, mais qui ne seraient de toute façon pas plus connus à la conclusion de l’acte notarié (promesse d’affectation hypothécaire à première demande du prêteur, par exemple).

Dès lors, au jour de l’émission de l’offre, le prêteur doit honnêtement communiquer à l’emprunteur toutes les données correspondant à ses obligations. Notons aussi que l’on voit mal, en dehors du coût de la constitution d’hypothèque (et encore !), pourquoi le coût de l'assurance obligatoire de l'immeuble, celui del’assurance-décès-invalidité, etc., seraient mieux connus du notaire que de la banque, alors qu’un TEG assez (et suffisamment) exact doit obligatoirement être calculé au plus tard pour la conclusion définitive du contrat devant notaire.

Les charges et frais à intégrer au calcul du TEG sont alors tous ceux qui sont connus ou évaluables raisonnablement, c'est-à-dire avec la loyauté présidant la mise en place de toute relation contractuelle.

C’est le cas de la totalité des frais d’actes et de garantie qui seront pris à l’acte définitif qui permettra de chiffrer le TEG avec la précision presque absolue découlant de la connaissance exacte de ces frais.

 

[Elaphus]

Et c'est pourquoi la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt daté du 30/04/2009, (pourvoi 08-16371) a jugé qu’il appartenait à la Banque d’apporter la preuve que le montant des frais ne pouvait être connu antérieurement à la conclusion définitive du contrat. Si une telle preuve n’est pas rapportée, l’ensemble de ces frais doit bien être intégré au TEG dès l’émission de l’offre.
Les juges du fond ne peuvent plus inverser la charge de la preuve, comme ils le faisaient trop souvent en jugeant que l’emprunteur n’apportait pas la preuve que les frais en cause pouvaient être connus de la banque quand elle a émis son offre, ou bien en l’excusant au motif que cela n’était pas son métier.

La censure intervient sur ce pourvoi 08-16371 car « en statuant ainsi, sans constater que la banque avait prouvé, comme elle en avait la charge, que le montant desdits frais ne pouvait être connu antérieurement à la conclusion définitive du contrat, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; ».

C’est cette notion de renversement de la charge de la preuve qui interdit désormais toute lecture laxiste de l’article L313-1 : il ne dispose pas qu’une banque puisse selon son bon plaisir écarter ces coûts du calcul du TEG dans l’offre en s’abritant derrière la simple invocation que ces coûts ne pourraient être indiqués avec une précision parfaite, donc la Cour de Cassation interdit, en y voyant un défaut de base légale, une application paresseuse du texte, accueillant libéralement cette défense, sans mettre la banque dans l’obligation de prouver ses allégations.

La décision attaquée (Cour d’appel de Nîmes, arrêt du 15 avril 2008), réformait la décision des premiers juges sur appel de la banque. La Cour avait bien renversé la charge de la preuve alors que l’obligation d'affichage du TEG incombe au prêteur :

« Il n’est nullement établi que le montant des frais notariés et des frais liés aux garanties étaient connus, voire déterminables au jour de l’offre de prêt à laquelle les parties ont entendu se placer*.
La circonstance que l’acte pour lequel le prêt a été consenti (acte d’acquisition de terrain à bâtir auquel le prêteur est étranger) soit selon l’intimée, un acte classique ne suffit pas à établir que la Banque avait ou pouvait avoir une connaissance exacte du montant des honoraires du notaire.»

Sur le fondement d’une telle motivation, les banques pourraient tout se permettre afin de violer le Code de la consommation…On voit aussi dans l’arrêt de la Cour de Cassation, qui n’est pas juge des faits, comment celle-ci peut néanmoins encadrer dans son contrôle leur appréciation souveraine par le juge du fond qui ne saurait se livrer pour autant à des fantaisies arbitraires.

* ce qui veut dire que c’est l’offre qui était attaquée (déchéance demandée) et non la clause d’intérêts dans l’acte notarié.


2) Les limites à la possibilité d’écarter l’estimation des frais d’acte ou autres sont donc triples :

a) - il appartient à la banque de prouver cette impossibilité (et les juges du fond ne peuvent se dispenser de la constater) qui ne relève que de l’exception:

Le prouve l’arrêt important utilisé ci-dessus : Cass. Civ. 1re, 30 avril 2009 (pourvoi n° 08-16371), cassation partielle :

« En statuant ainsi, sans constater que la banque avait prouvé, comme elle en avait la charge, que le montant desdits frais ne pouvait être connu antérieurement à la conclusion définitive du contrat, la cour d’appel n’a pas donné de base légale au regard des articles 1315 du Code civil, et des articles L. 312-8 et L. 313-1 du Code de la consommation. »

NB : les frais en cause dans l’arrêt ne visent pas seulement l’acte hypothécaire mais aussi les assurances, la banque étant attaquée « notamment en raison du défaut d’inclusion dans le taux effectif global du montant des frais notariés et des frais liés aux garanties ; », or :

« Attendu que, pour débouter la SCI de ses prétentions, l’arrêt attaqué retient qu’il n’est nullement établi que le montant de ces frais était connu, voire déterminable, au jour de l’offre de prêt ; »

Moyens du pourvoi cités pour comprendre la position des juges du fond qui fut censurée:

Le jugement attaqué : « En l’espèce, l’offre de prêt acceptée mentionne un taux nominal de 8,10 % l’an et un taux effectif global de 9,03 % l’an et indique que ce TEG est déterminé conformément aux dispositions légales, en tenant compte notamment des frais notariés et de la prime d’assurance, décès-invalidité, ITT

Il n’est nullement établi que le montant des frais notariés et des frais liés aux garanties étaient connus, voire déterminables au jour de l’offre de prêt à laquelle les parties ont entendu se placer.

La circonstance que l’acte pour lequel le prêt a été consenti (acte d’acquisition de terrain à bâtir auquel le prêteur est étranger) soit, selon l’intimée, un acte classique ne suffit pas à établir que la banque avait ou pouvait avoir une connaissance exacte du montant des honoraires du notaire. En ce qui concerne les assurances, leur coût ne pouvait pas être mentionné dans l’offre de prêt, puisqu’il appartenait à l’emprunteur et aux cautions de justifier d’une assurance décès-invalidité pour que le contrat de prêt devienne définitif ; qu’il en était d’ailleurs de même pour les sûretés réelles convenues dont les emprunteurs et cautions devaient justifier de leur inscription. Il en est encore de même pour l’assurance incendie dont la souscription incombait à l’emprunteur qui devait en justifier »

« ALORS, D’AUTRE PART, QUE

A supposer que les frais notariés et les frais liés aux garanties n’aient pas été déterminables au jour de l’offre, ils l’étaient à la date de l’acte ;

ALORS, ENFIN, QUE

Les frais d’assurance incendie, lorsqu’elle est exigée par le prêteur, doivent être également mentionnés dans l’offre et inclus dans le taux effectif global du prêt ; qu’ainsi, la Cour d’Appel, qui constatait que la souscription de l’assurance incendie « incombait à l’emprunteur qui devait en justifier » a, en statuant ainsi, méconnu les conséquences qui s’évinçaient légalement de ses propres constatations et encore violé les articles L 312-8 et L 313-1 du Code de la Consommation. »

La Cour d’appel de Nîmes, dans son arrêt du 15 avril 2008 censuré par la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation, arrêt du 30/04/2009 ci-dessus, avait renversé la charge de la preuve en jugeant ci-dessous que les frais d’assurances ne pouvaient pas être mentionnés, alors que l’article L.313-1 du Code de la consommation n’offre pas d’alternative, même lorsque l’emprunteur a la possibilité de s’adresser à un autre assureur que celui auprès duquel la Banque a souscrit une assurance collective :

« En ce qui concerne les assurances, leur coût ne pouvait pas être mentionné dans l’offre de prêt, puisqu’il appartenait à l’emprunteur et aux cautions de justifier d’une assurance-décès-invalidité pour que le contrat de prêt devienne définitif ; qu’il en était d’ailleurs de même pour les sûretés réelles convenues dont les emprunteurs et cautions devaient justifier de leur inscription. Il en est encore de même pour l’assurance incendie dont la souscription incombait à l’emprunteur qui devait en justifier. »

Or il incombe à la banque de s’informer auprès de l’emprunteur sur le montant de ces frais, si elle les ignore, avant d’émettre l’offre. C’est donc uniquement si la faute venait d’un défaut de réponse de l’emprunteur sur son interrogation qu’elle pourrait user de l’exception.

Sur les frais de notaire qui doivent entrer dans le calcul du TEG, des juges du fond avaient donné raison à la banque en estimant que "le montant exact de l’un des facteurs du taux effectif global, celui des frais, ne figurait pas à l’acte, mais que la banque, qui avait communiqué le montant des frais de dossier, n’avait pas été en mesure de faire connaître à l’emprunteur les frais de notaire et d’inscription hypothécaire qui ne relevaient pas de son activité, voire ne pouvaient être connus avant l’établissement de l’acte notarié".

La Cour de cassation censure la décision rendue au motif "qu’en se déterminant ainsi, alors qu’à la date de l’acte, les frais de notaire et d’inscription hypothécaire étaient déterminables, la cour d’appel a violé les textes susvisés" dans un arrêt marquant un tournant (Cour de Cassation, civile 1, 30 mars 2005, N° de pourvoi : 02-11171). Mais attention, il ne s’agirait pas du calcul du TEG dans l’offre, mais sans doute de l’absence d’énonciation et d’estimation de ces frais dans l’offre puis d’un TEG erroné dans l’acte notarié :

« Viole les articles 1907 du Code civil et L. 313-1 du Code de la consommation, la cour d'appel qui pour rejeter la demande d'annulation de la stipulation d'intérêts conventionnels et décider l'application du taux légal, retient que le montant exact de l'un des facteurs du taux effectif global, celui des frais, ne figurait pas à l'acte mais que la banque qui avait communiqué le montant des frais de dossier, n'avait pas été en mesure de faire connaître à l'emprunteur les frais de notaire et d'inscription hypothécaire, alors qu'à la date de l'acte, ces frais étaient déterminables. »

 

[Elaphus]

De même sens pour l’acte notarié: Cour de cassation, chambre civile 1, jeudi 28 juin 2007, N° de pourvoi: 05-19853, Cassation, Bulletin 2007, I, N° 248.

Cour d'Appel de Pau, 25 octobre 2005, condamnation du Crédit Agricole :

« Mais, aux "frais de notaire", il y a lieu d'ajouter les frais d'acte et les frais de prise de garantie nécessaire au prêt et dont la banque ne démontre pas, en l'espèce, qu'il n'étaient pas connus ou non déterminables au moment du prêt, notamment en ce qui concerne les frais d'acte et ceux afférents à la prise et à l'inscription du privilège du prêteur de deniers, lesquels sont en relation directe avec l'octroi du prêt ; ainsi l'omission de ces frais affecte l'exactitude du T.E.G. stipulé dans l'acte, comme l'a démontré l'étude financière communiquée ;
Ensuite, sur les parts sociales, la banque fait valoir que la souscription par l'emprunteur de parts sociales ne doit pas être comprise dans le T.E.G. au motif que "sa raison réside dans la qualité requise du candidat emprunteur pour émarger au service du crédit (...). Ce n'est pas le prêt qui induit le coût de cette adhésion mais sa souscription qui ouvre l'avantage des prestations mutualistes contributives et notamment du prêt" ; En l'espèce, il résulte de l'acte de prêt lui même que la souscription de parts sociales est incluse dans l'opération de crédit dont elle a constitué une condition nécessaire à son octroi ; Ayant donc un lien direct avec le prêt souscrit, les frais engendrés par cette souscription auraient dû être inclus dans le calcul du T.E.G. ;
Il suit des considérations qui précèdent que le T.E.G. stipulé dans l'acte est erroné ; ».


L’arrêt regrettable de la Cour d’appel de Nîmes (1re Chambre, sect. B, du 15 avril 2008) :

« Il n'est nullement établi que le montant des frais notariés et des frais liés aux garanties étaient connus voire déterminables au jour de l'offre de prêt à laquelle les parties ont entendu se placer. La circonstance que l'acte pour lequel le prêt a été consenti soit classique ne suffit pas à établir que la banque avait ou pouvait avoir une connaissance exacte du montant des honoraires du notaire. »

serait donc contraire aux jurisprudences plus récentes ci-dessus et il renverse bien la charge de la preuve en faisant de l’exception la norme.

Mais si les juges du fond admettaient la preuve apportée par la banque que le montant pouvait ne pas être encore connu avec précision au moment de la présentation de l'offre, il n’en reste donc pas moins que la mention de cette charge comme étant à débourser mais non encore non estimable doit ressortir sur l’offre.


b) - dans toutes les situations usuelles la nécessité d’une estimation qui n’est pas une fixation précise s’impose donc.

La Cour de cassation considère bien comme une exception - et non comme la norme - la possibilité de ne pas inclure les charges non estimables offerte par l’article L. 313-1 du Code de la consommation (chambre civile 1, 8 mars 2005, N° de pourvoi: 01-15353, arrêt cité ci-dessus).

Les logiciels de simulation de prêt intègrent la fonction d’estimation des frais notariés et des frais liés aux garanties, les tarifs (notaires, hypothèques) étant publics et publiés, aussi dès lors que sont connus le montant du prêt et les garanties à conférer, une prévision de taxe est possible à quelques euros près (selon le nombre de pages de l’acte). Il s’en déduit que le TEG peut être déterminé avec la précision requise.

Le juge doit donc rechercher dans les preuves fournies par le prêteur ce qui avait fait obstacle à la détermination de ces frais préalablement à la conclusion définitive du contrat.

Enfin ne pas donner d’estimation est pire pour le consommateur que d’évacuer ces coûts au motif qu’ils ne seraient pas parfaitement connus, la fourchette d’incertitude restant limitée.

Un moyen d’un pourvoi récent et qui a été suivi :
Cour de cassation, chambre civile 1, 18 février 2009, N° de pourvoi: 05-16774, Cassation :

« ALORS, D’AUTRE PART, QUE lorsque les charges liées aux garanties ou les honoraires ministériels ne peuvent être indiquées avec précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat, l’offre de crédit immobilier doit contenir un T.E.G. tenant compte de l’estimation de ces coûts indéterminés qui conditionnent la conclusion du prêt ; qu’en considérant que l’offre était régulière, tout en constatant qu’elle ne comportait pas l’estimation des frais de notaire et de prise de garantie, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L.312-8 et L.313-1, alinéa 2, du Code de la consommation; »

c) - enfin, c’est à la banque de se renseigner sur le coût des frais :

C’est bien entendu capital car toute banque voudra plaider qu’elle ne pouvait connaître les différents frais ne relevant pas de son activité.

Cour de cassation, chambre civile 1, 13 novembre 2008, N° de pourvoi: 07-17737, Publication :Bulletin 2008, I, n° 262:

La Cour d'appel de Lyon avait, dans un arrêt du 24 mai 2007, suivi le raisonnement d’une banque qui n'avait pas intégré le coût de l'assurance incendie, qui était une condition d'octroi du prêt, dans le calcul du taux effectif global. Elle jugeait que l'assurance incendie étant souscrite auprès d'un autre établissement la banque n'avait pas connaissance du coût.

La Cour de cassation censure l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon. Elle juge en effet que la banque devait s'informer auprès du souscripteur du coût de celle-ci avant de procéder à la détermination du taux effectif global.

La Cour de cassation rappelle ainsi le caractère impératif de l'intégration de tous les frais inhérents au prêt :

« Vu l'article L. 313-1 du Code de la consommation ;
Attendu que, prétendant qu'était erroné le taux effectif global figurant dans le contrat constatant le prêt destiné à financer l'achat d'un immeuble, que lui avait consenti la caisse de crédit mutuel de Rive-de-Gier (la banque), la société civile immobilière La Pléiade l'a assignée en substitution du taux d'intérêt légal au taux d'intérêt conventionnel et en établissement d'un nouveau tableau d'amortissement ;
Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt, après avoir exactement rappelé que les frais relatifs à l'assurance-incendie de l'immeuble devaient, en principe, être pris en compte pour déterminer le taux effectif global dès lors qu'ils étaient imposés par la banque et en lien direct avec le crédit, énonce que l'assurance-incendie contractée auprès d'un autre organisme et dont le coût n'était pas connu de la banque lors de l'offre de prêt et ne lui a pas été communiqué par l'emprunteur avant l'octroi du prêt, ne pouvait donc pas, en l'espèce, être intégrée dans le taux effectif global ;
Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il incombait à la banque, qui avait subordonné l'octroi du crédit à la souscription d'une assurance, de s'informer auprès du souscripteur du coût de celle-ci avant de procéder à la détermination du taux effectif global dans le champ duquel un tel coût entrait impérativement, la cour d'appel a violé, par fausse application, le texte susvisé ; »

NB : la publication de cet arrêt mentionne ces précédents jurisprudentiels :

« Sur la prise en compte des frais qui conditionnent l'octroi d'un prêt, à rapprocher :1re Civ., 23 novembre 2004, pourvoi n° 02-13.206, Bull. 2004, I, n° 289 (cassation) ;1re Civ., 28 juin 2007, pourvoi n° 05-19.853, Bull. 2007, I, n° 248 (cassation) . »

Le premier cité, fort connu, cassait contre le Crédit mutuel de l'Arbresle tant pour la non inclusion du coût des parts sociales (bien que remboursées) et de l'assurance incendie.
Et le 3 février 2011 la 1re Civ. de la Cour de cassation a cassé (N° de pourvoi: 09-71948) un arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 16 septembre 2009 ayant dénaturé les faits, et concernant la souscription de parts sociales et l’assurance décès invalidité.

Dans le second cité, ‘pas déterminables’ a sans aucun doute un sens très fort, il ne saurait s’agir de la situation normale mais bien d’une exception:

« Qu'en statuant ainsi alors que seules les charges liées aux garanties dont le crédit est assorti ainsi que les honoraires d'officiers ministériels, qui ne sont pas déterminables à la date de l'acte de prêt, ne sont pas compris dans le taux effectif global, la cour d'appel a violé les articles susvisés ; ».

N’est pas rappelé l’arrêt du 6 décembre 2007 (n° de pourvoi 05-17842) dans lequel la Cour de cassation, 1re Civ., a estimé à nouveau que lorsque la souscription de parts sociales était une condition d'octroi du prêt, les frais de souscription devaient être intégrés dans le calcul du TEG.

La règle est donc bien établie : le coût de réalisation de toutes les conditions d'octroi du prêt, sauf exception à justifier, doit bien être inclus pour calculer le taux effectif global.

Dans toute constitution d’hypothèque, acte très simple, si l’on venait à admettre que ces frais n’étaient pas estimables, alors ils ne le seraient jamais pour aucun dossier de prêt, et la protection du consommateur disparaîtrait, ce qui n’était pas la volonté du législateur.

 

[Elaphus]

La banque a ainsi une obligation positive de rechercher tous les coûts tels que ceux de constitution d’hypothèque, de délégation d’assurance éventuelle, ceux de l'assurance incendie, etc., pour ensuite déterminer le montant du taux effectif global, sans s’abriter derrière le fait qu’elle ne les connaîtrait pas.

Le problème est bien que de nombreux juges du fond se rebellent contre la jurisprudence de la Cour de cassation parce qu’ils sont sensibles aux thèses des juristes de banque, et certains n’aiment guère le droit consumériste.

VII) Les dispositions pouvant être violées par la banque (5) : la mise en place du prêt

L’article L. 312-11 du Code de la consommation (d’ordre public) est ici en cause, qui dispose que:

Jusqu'à l'acceptation de l'offre par l'emprunteur, aucun versement, sous quelque forme que ce soit, ne peut, au titre de l'opération en cause, être fait par le prêteur à l'emprunteur ou pour le compte de celui-ci, ni par l'emprunteur au prêteur. Jusqu'à cette acceptation, l'emprunteur ne peut, au même titre, faire aucun dépôt, souscrire ou avaliser aucun effet de commerce, ni signer aucun chèque. Si une autorisation de prélèvement sur compte bancaire ou postal est signée par l'emprunteur, sa validité et sa prise d'effet sont subordonnées à celle du contrat de crédit.

Il appelle peu de commentaires, étant peu susceptible d’être violé. Mentionnons quand même qu’il interdit :

- de faire régler des frais de dossier avant l'acceptation de l'offre par l'emprunteur, par exemple ;

- de mettre le prêt en exécution si la validité du contrat manque. Et c’est là que la situation peut se compliquer pour la banque: une acceptation faite en violation du délai légal de réflexion rend le contrat invalide, sauf si une nouvelle acceptation – mais ne reprenant pas les termes de celle irrégulière portée sur l’offre – est faite à l’occasion de l’acte notarié (mais parfois l’offre n’est pas réitérée). Dès lors la banque ne peut, sauf à courir le risque de la déchéance, mettre le prêt en exécution.

Cette disposition, très rarement perçue, et donc peu utilisée, est ainsi d’une très grande portée protectrice du consommateur. Mais la question se pose à nouveau de la nature de la sanction de la violation du délai légal de réflexion selon qu’elle a été connue (déchéance du droit aux intérêts) ou non (nullité du contrat, alors) de la banque.

L’étude de Marie-Sophie RICHARD, Conseiller référendaire à la Cour de cassation, dans le rapport annuel de la Cour de 2004 (Les sanctions civiles de nature à assurer la protection des consommateurs en matière de crédit, accessible sur le site de la Cour), est sans ambiguïté à ce sujet puisque dans sa première partie qui s’intitule « La déchéance du droit aux intérêts, sanction spécifique qui devient la règle » elle écrit:

« A cette fin, le législateur a institué aux termes des articles L. 311-33 et L. 312-33 du Code de la consommation, une sanction particulière, celle de la déchéance du droit aux intérêts qui vient réprimer le non-respect des mentions que doit contenir l’offre de crédit ainsi que celui du délai de réflexion du consommateur. »

Toutefois ce n’est pas toujours le cas puisque quand le prêteur ignorait cette violation, c’est la nullité qui retrouve alors logiquement ses droits :

« Qu’en est-il alors de l’acceptation anticipée par l’emprunteur sans fraude du prêteur ?
En l’absence de texte, la Cour de cassation décide que la sanction est la nullité (Civ. 1ère, 27 février 2001, Bull. n° 48 et Civ. 1ère, 9 juillet 2003, Bull. n° 170). »

Il faut en retenir la définition de lafraude sanctionnable du prêteur : elle existe évidemment dès lors qu’il a faussement daté son offre, mais également s’il savait que l’emprunteur violait de lui-même ce délai de réflexion auquel il ne peut renoncer.
En fait ce qui rend cette violation ‘nécessaire’ côté consommateur est le plus souvent l’inertie de la banque qui fait traîner un dossier urgent (urgence qui revient fréquemment comme sujet de forum où l’on perçoit bien cette crainte des emprunteurs à être hors délais pour leur achat).

Rappelons qu’il n’y a rien de contestable à accorder la déchéance pour une absence de preuve de la date d’acceptation. Ainsi une banque que la Cour d’appel de Toulouse (arrêt du 7 janvier 2008, N° de RG: 07/00729) avait déchu du droit aux intérêts faute pour elle de pouvoir produire le cachet de la poste s’est certes pourvue en cassation (Chambre civile 1, 18 février 2009, 08-12584, Publié au bulletin, rejeté) mais pas sur ce chef. Les emprunteurs soutenaient devant la Cour d’appel de Toulouse que « le délai de réflexion de dix jours francs entre la réception de l’offre et son acceptation n’a pas été respecté », alors que la date de réception de l’offre était elle connue de façon certaine (envoi effectué par la banque par LR-AR) :

« Attendu, sur le délai de réflexion, qu’il n’est pas discuté que le banquier a adressé par la voie postale l’offre préalable de crédit aux époux X... suivant courrier recommandé daté du 6 juillet 1992 qui précisait clairement que l’offre de crédit ne devait être retournée signée que “ après un délai minimum de réflexion de 10 jours pleins “, tandis que le formulaire d’acceptation apportait toutes précisions sur les modalités de calcul du délai et ajoutait que toute acceptation irrégulière serait repoussée*, ce qui est donc conforme à la loi ;
mais attendu qu’aux termes de l’article L. 312-10, du Code de la consommation, l’acceptation doit être donnée par lettre, le cachet de la poste faisant foi ;
que cette lettre n’est pas versée aux débats;
qu’aucune des pièces produites n’est de nature à pallier cette carence, ni l’exemplaire d’acceptation invoqué par les époux X... qui ne porte apparemment que la signature de Madame X... et un quantième du mois de juillet, le 22, dont les deux chiffres sont surchargés et non un seul **, ni la procuration notariée donnée le 21 juillet par Madame X... à son mari pour signer l’acte qui a un autre objet, ni enfin l’acte notarié qui indique la date du 31 juillet par une mention manuscrite qui ne fait pas pleine foi sur ce point dès lors que les pièces soumises à l’examen du notaire et qu’il a annexées n’en comportaient pas la mention et que cette indication ne procède donc pas de constatations personnelles du notaire mais de déclarations des parties ;
qu’il s’ensuit que la sanction est encourue de ce chef ; »

* ce que la banque n’a pas fait, malgré ce rappel de la loi (qui n’a pas à être là que pour donner à la banque l’apparence d’un respect purement formel de la loi : article L. 312-10 du Code de la consommation), acceptant ainsi de mettre en place un contrat irrégulièrement formé, ce qu’interdit l’article L. 312-11 du Code de la consommation. Notons aussi une nouvelle fois l’absence d’effet de la signature de l’acte notarié, incapable de corriger cette acceptation irrégulière, et l’absence de protée de mentions en venant pas des constatations personnelles du notaire.

** en principe les conditions générales des offres de prêt interdisent toute rature ou surcharge, les banques refusent de même les avenants en comportant…sauf si elles ont un intérêt douteux à les négliger, mais au mépris en outre de conditions devenues contractuelles. Une rature sur la date est particulièrement inadmissible.

Le juge déjà cité Nicolas MONACHON-DUCHENE, dans l’étude « La protection du délai de réflexion de l'emprunteur immobilier » [Semaine Juridique - Edition Générale, 2004; 78 (30)] écrit, permettant de réfléchir à la façon dont se construit à tâtons la jurisprudence que :

« l'article L. 312-33 reste muet quant à la sanction consécutive à la violation de la forme que doit revêtir l'envoi de l'acceptation à destination du prêteur. Le juge a donc été appelé à statuer dans le silence de la loi et dire le droit. (…) Or, nous chercherions vainement dans le texte de l'article L. 312-33 la prévision du cas de la violation de la forme de l'acceptation portée à la connaissance du prêteur. Le texte ne vise que la fraude relative à une absence de date ou une fausse date pour l'acceptation, à l'effet de faire croire à une acceptation respectueuse du délai de réflexion. Ici, la Cour de cassation n'hésite pas à interpréter le texte de manière extensive, pour y inclure une sanction qui ne s'y trouve pas, à la différence de ce qu'elle a décidé pour la violation de fond du délai de réflexion.(…) Cette précision quant à l'absence de date faisant foi, peut nous mener à considérer que la Cour de cassation entend sanctionner une date qui ne respecte pas le délai de réflexion. A défaut du cachet postal, rien n'interdit de penser que la date d'acceptation serait antérieure à l'expiration du délai de dix jours. Ce serait sous le motif d'une irrégularité de forme, la volonté de sanctionner une violation de fond. Or, cette violation de fond est sanctionnée de nullité relative. Nous restons dans l'expectative.»